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法学论文范文-制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究
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法学论文范文-制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究  导读:法学论文范文-制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究,主要讲述制度在某种程度上涵盖了人类的追求,应然性的制度总内含有价值。然而制度的目的即在于实施和解决实际问题。这就意味着制度建立过程中须有不同利益和力量的博弈,否则一方强力下的制度只能成为具文。同时,制度必须符合社会基础和文化基础,其实施才不至于产生显著的冲突。

  制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究

  摘要:明清时期中国政府对澳门出台了多项制度和法令,葡萄牙在管治澳门时期制度上亦有建树。综观明清时期澳门的法律和制度建设,其制定时以利益和现实为主导,是否得到遵守与力量的博弈密切相关,当两种异质文明存在冲突时,优势一方在制度构建时采取了包容性或妥协性的策略和方式。

  [关键词]制度;澳门法律文化;演进;特征

  文的本义为纹身,化为转化、教化。 汉语大字典编辑委员会编纂:《汉语大字典》(第4卷),湖北长江出版集团崇文书局;四川出版集团四川辞书出版社,2010,第2325、140页。

  纹身的目的在于对父亲们与女儿们之间,对母亲们与儿子们之间和兄弟们与姐妹们之间性行为的排斥。武树臣:寻找最初的礼对礼字形成过程的法文化考察;,《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第3期。

  通过纹身这一形式来告诫早先的人类免于乱伦,从而获得部族的健康繁衍。故文化的本义即有所止。所谓法律文化,即凡是能够直接拘束人类行为或间接让人类能够拘束自身行为的法律现象都可构成法律文化的范畴。基于此,笔者以为法律文化由四层构成,分别是制度层面的文本、实践层面的司法适用、观念层面的法律意识和价值观、社会层面的民间规范及其适用。它们共同直接或间接约束着人们的日常行为,让人知道或不得不有所止。本文从制度和立法入手,去探讨澳门法律文化制度层面的演进,并分析其特征,进而探讨不同法律文化冲突时的现实选择和历史抉择。

  一、中方主导下的澳门立法与制度建设

  就立法与制度建设而言,研究者需要考量每一项立法和制度的下列问题:主要内容是什么?由谁来制定?为什么制定?制定后实施了吗?得到遵守了吗?为什么得到或得不到遵守?后来又发生了哪些变化?变化的原因为何?

  以1849年澳门总督亚马勒宣布澳门为自由港为线,在此之前,明清政府能够完全行使主权,但此后,葡萄牙逐步行使具体治权。故1849年以前的澳门一旦出现问题及冲突,该如何立规建制,主导者为中国政府。根据梳理,此时期主要立法和制度包括明朝的《制澳十则》 申良翰:《(康熙)香山县志》卷5《县尹》。

  与《海道禁约》 申良翰:《(康熙)香山县志》卷10《外志》。

  、清朝的乾隆九年定例、《管理澳夷章程》 内容参见(清)印光任、张汝霖:《澳门记略》卷上,《官守篇》;及《明清时期澳门问题档案文献汇编》(六),北京:人民出版社1999年,第285页。

  与《澳夷善后事宜条议》 内容参见(清)印光任、张汝霖:《澳门记略》卷上,《官守篇》。

  《制澳十则》与《海道禁约》是明朝针对澳门问题出台的法律规范,前者是时任香山知县的蔡善继于1608年草拟,后者是时任两广总督张鸣冈、巡按御史周应期以及海道副使俞安性在与澳夷交涉后修订而成,颁布时间当在1614年 中国第一历史档案馆,澳门基金会,暨南大学古籍研究所合编:《明清时期澳门问题档案文献汇编》(六),人民出版社1999年,第167页。。《制澳十则》没有正文记载,难以知晓其确切内容。而《海道禁约》在其后6年颁布,其所遇问题应较为接近,故本文首先对《海道禁约》略作分析。该禁约的内容包括五条,分别是禁止蓄养倭奴,禁止买卖人口,禁止兵船骗饷,禁止接买私货,禁止擅自兴作。 (清)申良翰:《香山县志》(康熙),卷一〇《外志》。

  出台禁约,首先说明明朝政府对澳门实施了管理,认可了葡萄牙在澳门的存在,只是对其具体行为存有顾忌而需规制。关于如何对待异域势力,至少在唐朝就给出了中国式的答案,即怀柔远人,具体措施即蕃坊制度。但与唐朝主动式的管理和授权不同,由于葡萄牙不仅扩建房屋,而且加强军事设施,甚至私自建立教堂,这让明政府对葡萄牙在澳门的贸易和居住有较多的顾虑,当时朝臣对此即有三种不同意见:第一种意见的核心在于允许贸易但不允许居住,即“饬令葡人拆除私建房屋堡垣,限期撤出澳门,仅允许它的商船可停泊在指定的浪白澳进行贸易,事毕即返航”;第二种意见的核心在于彻底驱逐,即“葡人入住,已扎下祸根,绝非饬令所能谕服,主张动用水陆兵力以驱逐之”,当然驱逐后仍允许葡船在浪白澳从事正当贸易;第三种意见的核心在于允许居住基础上的贸易,只不过要加强管理,即“建城设官而县治之”。 以上三种意见参见《明清时期澳门问题档案文献汇编》(一)韦庆远所写序言部分,第7-8页。

  综观这三种意见,它们均未否定贸易,只不过前两种意见排斥了葡人在澳门居住的可能性,背后的担心应当葡人的居住会带来秩序的不安定;而第三种意见则肯定了葡人的居住。

  明政府最终采纳了第三种意见,允许居住和贸易,但需加强管理。之所以此种意见会被采纳,主要有四大原因:第一,当时的明王朝处于末期,内外交困,难以用兵于此。正如当时两广总督张鸣冈所言:粤之有澳夷,犹疽之在背也。澳之有倭贼,犹虎之傅翼也。今一旦驱斥,不费一矢,此圣天子威德所致。惟是倭去而番尚存,有谓宜剿除者,有谓宜移之浪白外洋就船贸易者,顾兵难轻动。” 《明史》,卷325,《外国六·佛郎机》。

  第二,基于澳门的地理形势,维护澳门的安定和秩序并非难事,而一旦不允许葡人在澳门居住而移居于较远的浪白澳,反而会难以制约,诚如张鸣冈所言:壕镜在香山内地,官军环海而守,彼日食所需,咸仰于我,一怀异志,我即制其死命。若移之外洋,则巨海茫茫,奸宄安诘?制御安施?” 《明史》,卷325,《外国六·佛郎机》。

  第三,地方政府与众多当地居民依赖贸易生存。曾任广东巡抚的林富有过这样的上书:粤中公私诸费多资商税,番舶不至,则公私皆窘。今许佛郎机互市有四利。祖宗时诸番常贡外,原有抽分之法,稍取其余,足供御用,利一。两粤比岁用兵,库藏耗竭,籍以充军饷,备不虞,利二。粤西素仰给粤东,小有徵发,即措办不前,若番舶流通,则上下交济,利三。小民以懋迁为生,持一钱之货,即得展转贩易,衣食其中,利四。助国裕民,两有所赖,此因民之利而利之,非开利孔为民梯祸也。” 《明史》,卷325,《外国六·佛郎机》。

  第四,让葡人居住澳门,反而可以保证秩序,减少防守成本。“香山海洋得澳门为屏卫,向时如老万,如曾一本、如何亚八之属,不敢正目而视,阖境帖然,若撤去澳夷,将使香山自为守,二不便也。卢坤:《广东海防辑览》,卷3,《险要》,参见《明清时期澳门问题档案文献汇编》(一)韦庆远所写序言部分,第9页。

  正是因为地方政府与居民在贸易中获利,故而政府对葡人的在华贸易并未真正否定,然而面对是否允许居住的问题,基于当时自身力量的薄弱以及葡人在事实上对澳门乃至香山防卫的维护,政府采取了允许并制约的方针,遂有1614年《海道禁约》的出台。

  《海道禁约》颁布之后,是否得到了普遍遵守?尽管该条约制定后,澳葡对此做出回应,保证不再允许倭奴居澳,禁绝买卖华人, 何志辉:《论明代澳门的特别立法与司法》,《岳麓法学评论》2012年第7卷,第238-245页。

  但这是在明政府率军包围澳门的压力下所做的保证。更何况即使在此情况下,澳葡对兵船骗饷、接买私货等还进行辩解。后来明政府又反复申明禁约,这些都说明禁约并未得到有效遵守,在明末内外交困的情况下,澳葡也清楚自己的行为很难会被明政府追究,加上商人天生的逐利性质,及地方政府的贪婪,所禁内容多半未有效果。

  通过以上分析,明政府之所以允准葡萄牙人居澳,根本原因在于其带来的利益可观,同时还有利于海防,尽管澳葡有一些不法行为,但通过加强管理即可维系基本秩序,这是《海道禁约》等规范制定的背景。《海道禁约》等规范制定后,同样基于现实的利益考量和明政府自身的内外交困,规则多半没有真正得到实施,即使实施,其效果同样会大打折扣。

  历史进入到清朝,清政府在前期对澳门的管理非常宽松甚至给予多重优惠。如1647年止令商人载货下澳贸易,1655年严禁商民出海贸易,但澳门作为化外地区,不予禁止,1660年清政府下迁海令,而考虑到葡萄牙人语言难晓,不可耕种而免迁,甚至到1717年,清政府实行南洋海禁,但澳门西洋人非贸易无以资生不在禁内。 黄启臣:《16至19世纪中国政府对澳门的特殊方针和政策》,《学术论坛》1990年第6期。

  之所以采取宽松的策略,原因在于作为一个入主中原的少数民族,社会根基不稳,各地反清势力难以迅速肃清,清廷无力顾及澳门问题,更何况澳葡早在1651年即向清廷投诚,也深得清廷欢喜。但此种宽松的管理,一方面带来了澳门贸易的繁荣,但另一方面却导致澳葡故意避开了清廷主权的渗入,形成了相对独立的王国。1743年之前至少有两起外国人杀害中国人的刑事案件,但都未见清廷司法权的介入,甚至不见中文档案记载,之所以如此,与上述澳葡的主观意图有关,也与地方官员的实际考虑有关,“只要案件不引起社会混乱和上司关注而危及自己官职,宁愿视而不见,虚假瞒报,或者索取贿赂,中饱私囊。” 王巨新:《乾隆九年定例研究》,载《澳门研究》2009年,第51期。

  但自雍正年间开始,清政府对澳门的管理就开始严格和完善起来。具体措施包括:1731年设立分防澳门县丞;,而且最开始驻扎在关闸以外的前山寨,至1743年迁至澳门望厦村;1744年设澳门同知,官阶为正五品,是清朝广东地方政府管理澳门的特别机关;此外,还制定了乾隆九年定例,颁布了《管理澳夷章程》与《澳夷善后事宜条议》。为什么清朝中期开始加强了对澳门的管理?第一,清前期对澳门的特殊照顾反而让澳葡日益骄纵,从后来颁布的《澳夷善后事宜条议》即可看出,当时澳门的私擅凌虐、擅兴土木,甚至贩卖子女的现象还是比较严重,这些违法行为严重影响了地方安全,需要加强管理;第二,清政府经过康熙年间的发展,统治力大大加强,有能力对各地方进行管理,而澳葡的某些做法直接侵害了国家主权,这对于一个大一统的帝制国家是不能容忍的;第三,有研究认为,18世纪“清帝国的统治者对于西方资本主义的全球扩张及清帝国面临的严峻形势有着清醒的认识”,“清帝国的治澳法律体制体现了高度的防范性:防范入侵、防范海盗、防范异质文明、防范天主教,等等” 周伟:《法律殖民与文明秩序的转换——以十九世纪中期澳门法律文化的变迁为例》,这意味着此时对澳门的管治是清帝国对国际形势认识和防范的产物。

  正是基于以上原因,清政府先后出台了不同的制度以规范澳葡行为、维护澳门秩序。其中,《管理澳夷章程》是首任澳门同知印光任上台后针对以前对澳门管理的疏漏而规范的产物,其内容主要是对贸易进行规范、通过设立保甲制度防止民夷杂处、规定澳葡与中方沟通的途径、维修船只的规范、对内地在澳门的匠人进行规范以及加强海防。而乾隆九年定例及《澳夷善后事宜条议》皆是因个案引发了清政府对主权重视和维护的产物。

  澳门地方在1743年之前发生过外国人致死中国人案件,但由于地方官员一般采取多一事不如少一事、避重就轻的态度和方法,导致清政府此类案件的司法管辖权落空。然而到1744年,在清政府全面加强和完善对澳门管理的形势下,地方官员再也不能对此种情形熟视无睹,恰好此时发生了葡人晏些卢杀死华商陈辉千的案件,以此为契机,清政府颁布了乾隆九年定例,即嗣后在澳民蕃,有交涉谋害斗殴等案,其罪在民者照律例遵行外,若夷人罪应斩绞者,该县于相验之时讯明确切,通报督抚详加复核,如果案情允当,该督抚即行批饬地方官,同该夷目将该犯依法办理,免其交禁解勘,仍一面据实奏明,并将招供报部存案” [清]印光任、张汝霖著:《澳门记略》,赵春晨点校,广东高等教育出版社1988年版,第34页。法学论文范文-制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究

  法学论文范文-制度视阈下明清澳门法律文化的演进与特征研究证明了从制度层面加强了对澳门的司法管辖的有效性,至1748年又发生了葡萄牙巡夜士兵在街上拘捕和打死中国居民案件,但此案的柔性处理让乾隆非常不满,此种情形下,澳门同知张汝霖和香山县令暴煜在1749年制定了《澳夷善后事宜条议》,其中第五条再次强调了清政府对澳门的司法主权不容有失。

  那么,这些制度和法令颁布后是否得到有效遵守?以乾隆九年定例为例,从1766年(乾隆三十一年)至1826年(道光六年)至少有八起案件都适用了乾隆九年制定的诉讼程序 王巨新:《乾隆九年定例研究》,载《澳门研究》2009年,第51期。

  ,但嘉庆、道光年间就开始出现澳葡官方自行审理外国人杀死中国人案件,如亚马勒任总督时,一名黑人杀死中国居民后,澳葡直接杀死黑人,而不再通知香山县,致使乾隆九年定例真正成为具文。之所以不能得到有效遵守,一是因为乾隆晚期清政府走向没落,开始出现内外交困的局面,难以对澳葡构成有效制约。此外,也与此时期欧洲国家主权观念的确立和强化有关。正是在主权观念的影响下,1783年葡萄牙当局针对澳门发布《王室制诰》,指责澳门议事会对“葡萄牙民族的尊严及其在澳门不可置疑的主权毫不在乎” 吴志良:《澳门政治制度史》,广东人民出版社2010年版,第83页。

  ,并加强了总督的权力。同时,法律属地主义开始盛行,葡萄牙开始强调属地案件都受葡萄牙法律管辖。1803年,葡萄牙摄政王下令,凡死刑案件,如被告系基督教徒,则绝不可将之交中国当局审理,须由澳门议事会审理,且一旦案犯根据葡萄牙法律被判为死刑,须由一名基督徒的刽子手执行。 [葡]徐萨斯:《历史上的澳门》,黄鸿钊、李保平译,澳门基金会2000年版,第163页。

  综观清政府对澳门的设规立范,在自身力量不足的时候,其管理是松懈的,甚至可以说是放纵的,几乎对澳门没有专门的制度和规范。一旦力量增强,即开始强调主权下的立法和制度建设,以规范澳门居民行为,对澳门构成有效治理。此种情形下,澳葡也就乖乖就范,不敢有所逾越或造次。但当清政府走向没落时,澳葡也就开始不断挑战清政府权威,迫其就范,清政府所制定的规矩也就逐渐沦为具文,难以有效制约澳葡行为,管治权开始悄然转移。

  二、殖民管治下的澳门立法与制度建设

  1845年葡萄牙公然宣布澳门为自由港,1846年亚马勒任总督后,全面开始了对澳门的殖民。其中,在1846年5月,亚马勒宣布对澳门居民征收地租、人头税和不动产税,1847年在凼仔建筑军港,1849年封锁粤海关的监督行署即关部行台。亚马勒被刺身亡后,澳葡利用此事件攻占关闸、赶走县丞等政府官员。 黄启臣:《澳门通史》,广东教育出版社1999年版,第279-283页。

  澳门的管治权事实上落入到葡人的囊中。此种情形下,葡萄牙先后将其主要法典延伸适用于澳门,包括1854年开始适用刑法典、1869年适用民法典、1882年适用民事诉讼法典、1894年适用商法典。但这套完全基于葡萄牙文化和社会基础的近代法典如何适用于澳门?澳门社会能够接受吗?此种基于武力和殖民的法律如何扎根于社会?

  在探讨此问题之前,我们先关注此时摆在葡人面前澳门所处的状况。就人数而言,澳门居民始终以中国籍居民占绝大多数。如1825年澳门共计22500人,葡人有3200人;1839年澳门有13000人,葡人有5612人;而1878年在居民有55450人的情况下,葡人仅有4431人。 黄启臣:《澳门通史》,广东教育出版社1999年版,第9页。

  就社会秩序而言,通过武力赶走中国官员后出现了居澳华人的权力真空,情况不断恶化,人们感到“政治、贸易、道德、宗教及财政上形势日益恶化,澳门的彻底崩溃指日可待;充其量不过是一个军事重地,但不会有稳定贸易。 吴志良:《澳门政治制度史》,广东人民出版社2010年版,第133页。

  就历史而言,中国政府在默认葡人自治的基础上一直管理着澳门社会,葡人缺乏治理华人社会的经验;同时,尽管中国居民和葡人在澳门相处了已有近300年的历史,日常生活虽有交集,也偶有通婚,但两种截然不同的文明和文化几乎始终处在平行线上。就法律而言,近代西方是建构在权利基础上的法治文明,而传统中国法律是建构在伦理基础上的礼法文明。无论是从文明的差异性,还是澳葡的治理经验,亦或是澳门社会所处的现实情况,指望那一套完全脱离澳门实际的葡萄牙法典在澳门适用并维系澳门的基本秩序,无异于缘木求鱼。

  面对这种现实,葡人在立法和制度建设上采取了妥协策略。第一,葡萄牙在将民法典延伸适用于澳门之时,同时颁行了一项法令,明确婚姻家庭法不适用于华人。 [葡]叶士朋:《澳门法制史概论》,周艳平、张永春译,澳门基金会1996年版,第56页。

  第二,1852年成立了专门的华务检察官署(华政衙门),其中一项职责就是搜集居澳华人对政府政策和法规的意见,并转达相关部门的解释或修订。如澳门华商对1883年澳门议事公局社会治安条例表达了不满,经华政衙门转达,1884年1月即进行了修订,增加了两座庙宇的开放,放宽节庆、祭祀活动燃放炮竹的禁制。 陈文源:《近代澳门华政衙门的组织结构与职能演变》,《华南师范大学学报》(社会科学版)2011年第1期。

  第三,在华务检察官署内成立由十二名华人组成的委员会,负责解释风俗习惯。“当委员会需要运作时,其成员从每年澳门纳税最多的四十位华人居民中抽签选出。当检察官需要时,委员会负责为其解释华人的风俗习惯。 [葡]叶士朋:《澳门法制史概论》,周艳平、张永春译,澳门基金会1996年版,第54页。

  第四,直接制定适用于华人的法典,即《华人风俗习惯法典》,这部法典在婚姻、家庭和继承等方面都吸收了中国传统伦理的基本精神,将地方性的风俗习惯吸收纳入至法典。在婚姻方面强调了夫权,规定当妻子婚后35年无生育、严重虐待或中伤、麻风病、搬弄是非、小偷小摸、醋性十足时,丈夫可以向法院提出离异和分开财产,而且规定丈夫可以纳妾。家庭方面强调了父权和夫权的地位。继承方面排除了已婚女性家族成员的继承权,继承顺序上体现了长幼有序和宗祧继承的观念,如长子在财产继承上所获财产是其他人的两倍。 何志辉:《殖民管治下的文化妥协——1909年<华人风俗习惯法典>研究》,2013年中国法律史年会论文。

  通过以上分析,葡人在形式上将法治文明带到了澳门,但实质上这套法治文明完全不符合澳门社会,实际这些异质性的制度始终像油浮在水面, 何志辉:《殖民管治下的文化妥协;1909年<华人风俗习惯法典研究》,2013年中国法律史年会论文。

  ,面对文明的冲突,葡人首先建构了名义上的治权,将其法律全部搬迁和移植至澳门,但同时针对华人社会的核心领域,给予了妥协和让步。再观察隔水相望的香港,英国殖民者以强权的方式,直接将判例法体系、法院组织模式、司法制度、律师服务乃至西方法的原则等全面种植到香港。何静:《判例法在香港的发展》,《中共银川市委党校学报》2006年第3期。

  为什么澳葡与港英采取完全不同的方式?笔者以为根本原因在于力量的不对等。此时期英国的势力正处于历史巅峰期,其在全球拥有绝对的霸权,而同时期的葡萄牙势力早已衰落,是一种弱势的殖民主义,周伟:《法律殖民与文明秩序的转换,以十九世纪中期澳门法律文化的变迁为例》,《比较法研究》2011年第2期。

  ,这在其后趁中国战败受辱而想方设法通过各种途径来骗取《中葡和好通商条约》的签订即可看出端倪,这一条约前后经过40年的谈判,葡萄牙才获得永居管理澳门的权利,且承诺未经中国首肯不得将澳门让与他国。

  三、制度层面澳门法律文化的特征

  通过以上对明清时期澳门主要立法和制度的梳理来看,制度层面的澳门法律文化至少具有以下几个特征:

  第一,澳门法律和制度的建立以利益和现实为主导。法律和制度的基本价值在于为特定行为提供可预期性的规范,为解决实践问题提供规范性的解决方案,故而法律的生命力即在于社会,法律和制度的建立必须以现实为基础,脱离社会的法律和制度是无源之水,会失却生命力。但实际情况却未必如此。从历史的经验来看,很多法律和制度只是形式上的构建和宣示,或者只是为了符合特定的目标和价值。譬如明清律立专条禁止姑舅两姨姊妹为婚,违者杖八十,离异,但该法条在实践中却并未得到实际遵守,反而民间将其称为亲上加亲而屡禁不止。 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第102页。

  这种脱离现实的法条之所以存在主要基于传统的伦理观,符合中国人特定的道德基础。再如中国法制现代化的过程中在不断吸收大陆法系和英美法系等国家的法条乃至精神,但很多法条的社会基础与我们的土壤不相契合,它们的存在往往只是追求形式上的法治或先进。

  然而澳门地方并存着两种完全不同的异质文明,而且葡萄牙的近代文明属于典型的海洋文明、商业文明和法治文明,他们追求的是商业利益最大化,而作为中国的地方政府在保证基本的秩序下,同样追求地方利益和官员个人利益最大化。观察明清时期澳门的法律和制度建设,伴随着利益的追求和解决实际问题的考量。明朝的《海道禁约》制定的前提即在于承认各方的利益存在,只不过出台禁约在于限制利益的范围,保障葡人的利益追求不至于侵害基本的社会秩序。清朝的乾隆九年定例、《管理澳夷章程》和《澳夷善后事宜条议》等制度的出台几乎都源于实践中的个案,政府以解决个案为契机出台相应规范。故而明清时期澳门的制度建设具有很强的利益主导性和解决问题的针对性。

  第二,澳门的法律与制度能否得到遵守与力量的博弈密切相关。法治之要义在于力量的均衡,一国能否实现法治,笔者以为根本在于国内的力量是否均衡。唯有均衡的力量才能在立法时体现不同阶层和主体的利益诉求,法律才能成为良法。同样地,制定出来的法律能否得到遵守不仅与文明素质有关,也与力量的博弈密切相关。当然,这种力量不仅仅是现实的政治力量,还包括文明的力量。

  明朝末年因内忧外患其政治的统治力和控制力明显减弱,《海道禁约》虽然颁布,但因力量的不均衡,如上文所述,就很难得到有效遵守。清朝前期对澳门只能采取宽松的策略,在制度建设和社会管理方面几乎没有大的作为,也与清朝初年统治力不足有关。自雍正开始,清政府力量大为增强,故而清中期颁布的法令和制度多半得到遵守,清政府的力量是澳葡不敢反抗的重要保障。而到清中后期势弱后,以前得到澳葡遵守的法令不再有效,乾隆九年定例即是很好的例证。反观澳葡治下的澳门同样如此。尽管澳葡力量在1849后逐渐占据优势,攫取了事实上的治权,但面对中华传统文明的力量尤其是华人特有的文化和价值观时,葡萄牙的法律在澳门即得不到遵守,反而澳葡需要特别针对华人建构特有的法律、制度和机构。

  第三,异质文明发生冲突时,优势一方采取了包容性或妥协性的策略和方法去建章立制。综观人类文明史,无论是欧洲中世纪的宗教战争和近代的民族战争,还是美洲对土著印第安人的大屠杀,亦或近现代的世界大战,异质文明解决冲突的基本方式就是征伐和战争,文明的和谐共处几乎成为奢望。但澳门地方却展现了文明惊人的包容力。

  当中方主导澳门的秩序时,充分尊重了葡萄牙的商业文明特质,对澳葡的带有自治性质的议事会给予了默认,从不干预澳葡内部的制度建设和纠纷解决。同时,为防止葡人与华人之间形成纷争,规定华人不得擅自进入葡人居住区,这既是一种防范,也是一种尊重。此外,即使在我们认为的清政府行使司法主权的“乾隆九年定例”中也有“免其交禁解勘”的规定,即葡人对华人犯罪后由澳葡当局来羁押看管,甚至允许行刑前教士为罪犯诵经赎罪。 王巨新:《乾隆九年定例研究》,载《澳门研究》2009年,第51期。

  而当葡方对澳门实施殖民管治过程时,基于葡萄牙国力衰弱的现实,其推行的是弱势殖民主义,故其在面对强大的华人地方势力和文明习惯时,葡萄牙没有采取强力或暴力的方式进行治理,而是采取了妥协性的策略,法律上即如前述制定了专门针对华人的《华人风俗习惯法典》等措施。

  结语

  制度在某种程度上涵盖了人类的追求,应然性的制度总内含有价值。然而制度的目的即在于实施和解决实际问题。这就意味着制度建立过程中须有不同利益和力量的博弈,否则一方强力下的制度只能成为具文。同时,制度必须符合社会基础和文化基础,其实施才不至于产生显著的冲突。综观明清时期澳门的法律和制度建设,中方强力主导下的澳门始终尊重和包容异域文化,尽管没有相吸收、相融合形成新文化,但也没有发生显著冲突,保障了澳门的基本社会秩序和不同居民的基本生存和发展需求。当葡方势力上升时,尽管建构了一套名义上的西方化的法律制度,但这种制度只是一种治权的宣示,真正实施时,他们又必须对华人社区进行妥协而建构适合于华人的制度,幸好有这种理智的妥协,否则澳门可能在文明的冲突下难以维系最基本的秩序。

  中华法文明总是能够对不同异域文化给予最大的包容,无论是唐代的化外人相犯,同类相犯者,各依本俗法的规定,还是近代澳门明清政府对葡萄牙自治权的默认和尊重,都给世界文明包括法律文明的交流提供了榜样。一厢情愿以自己的法文明为标杆和尺度来衡量他国法文明时,往往导致自以为是的横暴干预,带来的往往是抵制、不合作,即使是所谓的先进文明也难以造福落后文明,这种力量不均衡下的制度布局最终带来的总是法律自法律,社会自社会;。

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