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经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨
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  经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  [摘要] 我国现行立法对取水权初始配置的法律调整模式主要以行政法律调整为主导,而在将取水权确定为一项私权的前提下,我国却没有在私法领域做出关于取水权初始配置的规定以及其他关于这项权利行使、受到侵害的保护等的具体规定。本篇经济法学论文通过分析我国取水权初始配置法律调整模式的现状和存在的缺陷并借鉴我国土地使用权出让制度,提出应当确立我国公、私法调整相结合的取水权初始配置法律调整模式,构建取水权出让制度。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  [关键词] 取水权 初始配置 出让制度

  本篇经济法学论文指出:由于我国水资源为国家享有所有权的特殊属性、在社会经济发展中的重要地位以及水资源变得日益珍贵的现实状况,在取水权初始配置过程中,如何构建和完善合理的取水权初始配置法律制度,使得水资源在初始配置环节得到合理的分配显得越来越重要、越来越迫切,而且对于初始配置后取水权转让制度的设计也具有重要的意义。

  一、取水权初始配置的基本内涵

  (一)取水权的概念

  关于取水权的概念,我国《水法》、《物权法》等法律并未加以明确界定。在理论研究领域,由于不同学者的理解有别也未就取水权的概念达成基本共识,因此学者们根据自己的理解探讨取水权的相关问题,虽然表面上看是针对取水权相关问题发表意见,但实质上只是对取水权概念研究的丰富,对于取水权其他问题的研究因为概念前提的不同而只是“一种虚假的学术繁荣”。根据学者们对取水权概念的定义,总的来看可以概括为两类,分别是:(1)认为取水权就是水资源的使用权,是法人、组织等用水主体依法对国家或集体所有的水资源进行使用和收益的权利;(2)认为取水权是指单位或个人作为权利人有依法直接从国有水资源中引取一定量水的权利。

  我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条规定,取水指的是利用取水工程、设施直接从地表的江河、湖泊或者地下引取水资源的行为,据此可以将取水权定义为:单位或个人按照相关的法律规定根据特定的用水目的、在一定的期限内、从自然状态的水资源中取得特定量之水的权利。将取水权做如此界定,使得根据取水权取得的特定量之水脱离自然状态,归取水权人按用水目的支配,有利于取水权的进一步转让,促进水资源的合理配置。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  (二)取水权初始配置理论

  所谓取水权的初始配置,也就是取水权的设立,指享有水资源所有权的主体或者水资源所有权的管理者分离水资源所有权的部分权能给用水人,使其获得取水权。也有学者从流域水权初始分配的角度看,认为流域水权的初始配置本质上是对水资源使用权进行的初始分配,其完整的分配体系包括两个层次:一是指流域内水权按行政区域进行的逐级分配;二是指各级行政区域将其所分得的相应的水权,通过取水许可等法定的方式分配给具体的用水主体。后者与前者相较,后者的范围要大一些,也是因为两者对于取水权或者水权概念的理解不同,各级行政区域间的分配,并非取水权的分配,实质仍是对分配所得水资源的管理,只有再向具体的用水主体进行分配时才是取水权的初始配置。所以,取水权的初始配置是指用水主体从取水权分配主体那里,按照法律规定设立取水权。

  取水权初始配置的方式,传统上主要是按照河岸权原则、先占用原则和取得时效原则等方法进行分配,但是随着人们对于水资源重要性认识的逐渐深刻,国家或政府开始对水资源的配置进行公权力的干预,便产生了授权和拍卖两种方式的争议。授权方式是指基于政府授权获得取水权,其典型即是取水许可制度。授权方式有利于实现国家在宏观上对水资源的规划和配置,有利于兼顾各项用水,但是其可能因为政府规划的相对稳定性,不能满足实时变化的用水需求,达不到水资源的合理配置。拍卖方式是在多个用水主体之间为获得某一取水权相互竞价,最后出价最高者取得取水权,有一般式和荷兰式。这种方式充分发挥了水资源的经济价值,使分配的过程更公开,但是在不区别不同用水类型的情况下,一律使用可能会导致严重的社会问题,比如,居民家庭生活用水采此方式,会导致水价的上涨,人们生活成本的提高,不利于社会的稳定。另外,拍卖方式的采取会排挤掉一些财力有限,但真正需要用水的人。因此,拍卖的方式不能盲目采取,最起码应该根据不同的用水类型区别适用。

  二、我国取水权初始配置法律调整模式的现状

经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  (一)我国取水权初始配置法律调整模式的立法现状

  我国关于水资源开发利用和保护等方面的法律规范,主要有水法、水污染防治法、环境保护法、取水许可和水资源费征收管理条例和取水许可管理办法等,另外我国宪法、民法通则和物权法中也有水资源的有关规定。

  首先,从《宪法》第9条和《民法通则》第81条的规定来看,其确定了矿藏、水流等自然资源归国家所有;《物权法》第123条确认了取水权作为派生于水资源所有权的一种权利,是一种用益物权,其权利的行使受到法律的保护。上述的规定可以看做是取水权初始配置的前提条件,在初始分配取水权的时候,不能侵害国家享有的所有权,妨害他人已取得的取水权。

  其次,在《水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、《取水许可管理办法》和《水量分配暂行办法》等这几个法律规范中,从国家管理的角度,以行政法律规范对于水资源的开发、利用、保护作了比较全面的规定。在取水权的初始配置方面也是一样,以行政许可为主要的分配方式,比如《水法》第48条规定,需要直接从地表或地下取水,获得取水权的,应当向主管的行政机关申请许可证及缴费;另外上述几个规范中还具体规定了取水许可申请的程序、条件等相关制度。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  本篇经济法学论文指出:综上来看,我国立法对于取水权初始配置的法律调整模式主要以行政法律调整为主导,而在将取水权确定为一项私权的前提下,我国却没有在私法领域做出关于取水权初始配置的规定,以及其他关于这项权利行使、受到侵害的保护等的具体规定。因此,合理构建我国取水权初始配置法律制度,有利于水资源的合理配置,最大限度地保护取水权人的利益。

  (二)目前我国取水权初始配置的方式

  根据我国《水法》第48条和《取水许可和水资源费征收管理条例》第3条、第4条的规定,我国取水权初始配置的主要方式如下:

  第一种是不需要获得取水许可取得取水权。用水人根据我国相关的法律规范,无需向主管机关申请取水许可,直接取水获得相应的取水权。这种方式适用的情形主要是从属于农村集体经济组织所有的水库、鱼塘中取水、家庭不成规模的畜禽零星散养的少量取水以及应对公共突发事件应急用水、抗旱用水等等。

  第二种是取水许可制度。指的是需要直接从地表或地下取水,获得取水权的用水人,应当向主管的行政机关申请许可证,获得批准、缴纳相关费用后,方得取水。这一取水权初始配置方式也是世界许多国家采用的方式之一,而在我国由于水资源的国家所有,就很难避免政府的行政权力不会对取水权的配置产生影响。一方面,政府以行政许可方式配置取水权,可以在宏观上来把控,有利于做到合理分配取水权;另一方面,政府对于取水权初始配置上绝对的权力,很有可能导致腐败的产生,导致部分的分配不公,可能会使取水权供需矛盾加剧,不利于经济的发展和社会的稳定。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  三、当前取水权初始配置法律调整模式的缺陷

  (一)取水权初始配置的公平性、合理性不确定

  通过行政手段配置取水权作为一种自上而下的分配方式,是政府或者相关水资源管理机构运用行政命令或通过行政许可对取水权加以配置,是由国家在总体上进行控制的。政府制定出取水的规划,对不同区域、不同行业的用水进行分配,具有较强的稳定性、计划性。而且,政府在收集相关信息的时候,面对繁杂的信息,出现错误在所难免。“在取水权许可颁发中,也存在审批方法不科学、重复发证及监管不严的问题,无法达到优化配置取水权的目的。”除此之外,当前在我国市场经济蓬勃发展的今天,变化总是超前于计划,这可能会导致规划的实施与现实的需求不符,使实际需求者无法获得或得不到充足的取水权,只能转而向取水权配置的二级市场,进行取水权的交易满足其需求。这就使取水权初始配置的公平性、合理性打了折扣,长此以往,可能会使取水权供需矛盾加剧,不利于经济的发展和社会的稳定。

  (二)未能最大程度地保护取水权人的利益

  申请取水权的单位或者个人,在向主管行政机关递交取水许可申请,在行政机关审查符合条件颁发取水许可证,并且在取水期限内,由相关主管行政机关进行监管。从这个意义来说,分配取水权的行政机关与取水权人之间的地位是不平等的,是一种行政管理与被管理的关系,占有优势地位的行政机关很有可能滥用其行政权力侵犯取水权人的合法权利。而且在事后对于处在弱势地位的取水权人来说,可能得不到相应的救济,但是行政法上救济也并不充分,甚至有时候根本得不到任何的救济,这对于取水权人利益的保护是十分不利的。

  虽然水资源的开发利用涉及到了生态环境的维持、防洪和水污染防治等很多方面的利害关系, 采用强制性规定的方式对其规制, 有助于防止取水权人滥用权利,但是取水权作为用益物权,属于一项私权,在其受到侵害的时候却只能主张行政法律规范的保护,如果行政权力进行一定的干涉,可能会使取水权人的利益得不到保护的。所以从这个角度来看,在取水权初始配置时对于取水权人利益的保护是不全面的。所以如果能够获得私法的调整,得到一定程度的私法救济,可能对于取水权人的权益保护更为有益。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  四、构建公、私法相结合的取水权初始配置法律调整模式

  面对目前我国取水权初始配置以行政法律规范的调整为主导的现状,以及因此而造成的取水权初始配置中的不公平、不合理,水资源综合利用效益不高,单一的行政法规范调整不利于取水权人利益的保护,迫切需要完善我国的取水权初始配置法律调整模式,通过充分发挥法律的作用,从而使得水资源得到合理配置,并且保障取水权人的合法权益。

  一些民法学者建议建立完整的取水权权利保障体系,保障这一特殊物权的实现。这种观点忽视了水资源的特殊属性和对于人类和社会的重要地位,以及因为水资源的特殊性而导致取水权的特殊性----公权色彩浓厚的私权。如果取水权单独由私法调整,在市场经济的环境下,利用市场规则和市场行为在相互竞争下进行取水权的初始配置, 以此满足不同区域、不同行业等竞争主体的用水需求;这有助于水资源的利用、配置效率和社会节水意识的提高,提升节水率;但是因为市场主体的逐利性,很可能会导致水价的畸高,以及利益回报率较低的农业灌溉用水、公共用水、生态用水等群体的用水需求不能得到满足,不利于社会的长期稳定和发展。因此,单纯地由私法对取水权初始配置进行规范,同样不能达到取水权的优化配置、社会和经济的健康发展。

  从以上分析来看,单纯以行政法律规范或者民事法律规范作为调整取水权初始配置的唯一的法律依据,都不能很好的做到取水权初始配置的公平、合理。因此,应当构建公法、私法相结合的取水权初始配置的法律调整模式,做到优势互补,更有利于合理配置取水权,达到水资源的优化配置,促进社会和经济的繁荣、稳定发展。

  在当前行政许可方式分配取水权的前提下,不同类型的用水人支付的对价高低有别,在多个取水权并存在一个水资源上时,其优先的位序要按取水的目的分配。因此,在构建公法、私法相结合的取水权初始配置的法律调整模式时,可以根据不同用水目的有所区别,对生活用水、灌溉用水、工业用水、生态环境用水等相关取水权适用不同的初始配置方式。在借鉴土地使用权出让制度构建取水权出让合同制度时,也要分别来看,不能一刀切。如果家庭生活用水直接采用取水权出让合同制度,将这部分用水交由市场去配置,可能会导致家庭生活用水水价的过高,增加社会不稳定因素。但是,将工业生产用水权的取得纳入取水权出让合同制度的调整范围,按照市场的需求自由配置初始取水权,充分发掘水资源的经济价值,进而提高水资源的利用、配置效率, 增强社会节约用水的意识。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  (一)土地使用权出让制度的借鉴

  在我国,水资源和土地一样都是重要的自然资源,其所有权都属于国家所有,因此在构建我国的取水权出让制度时,可以在一定程度上借鉴土地使用权出让制度,尤其是在出让方式上,取水权的出让可以借鉴土地使用权出让的方式,然后订立出让合同。当然,土地使用权出让制度也或多或少存在弊端,所以在设计取水权出让制度的时候,就要规避这些弊端,而且要结合取水权自身的特质,从而建立尽可能完善的取水权出让制度。

  根据我国《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定,土地使用权出让是指作为土地所有者的国家通过签订土地使用权出让合同,将土地使用权在一定期限内让与土地的使用者,并向国家支付相应的土地使用权出让金的行为。具体来说,由于国家不能实际实施出让行为,所以按照法律的规定授权市、县级人民政府代表国家在本行政区域内行使土地所有者的权利。被授权的市、县级人民政府在坚持土地所有权与使用权相分离的原则下,将特定的地块的国有土地使用权以一定的年限、特定用途和其他条件,有偿让与给土地使用者占有、使用、经营和管理。土地使用权出让受民事法律规范和行政法律规范的双重调整,因此,土地使用权出让法律关系双方当事人在不同的法律场景下需要遵循性质不同的法律规范,特别是土地管理机关要正确行使权利和权力。

  根据《城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等的相关规定,土地使用权出让有协议、招标、拍卖和挂牌四种法定出让方式。协议出让,在计划经济体制向市场经济体制转变的过渡阶段,占据了主导地位,是指土地使用者向主管部门提出用地申请,获批后,再经由出让方与受让方协商,就出让条件以及双方的权利义务达成一致意见而出让土地使用权的一种出让方式。由于缺乏公开性、竞争性,其主要适用于一些例如公益事业等需要加以扶持的单位或项目的用地。招标、拍卖、挂牌这三种都是公开竞价的出让方式,招标不以获最高价为主要目的,对土地使用者在资质等方面有较高的限制;拍卖以获最高价为主要目标,其他无特别的要求;挂牌兼具了招标和拍卖方式的优点,有助于实现公平竞争和理性决策。

  我们可以借鉴土地使用权出让制度构建我国的取水权出让制度。首先,在取水权出让方式的选择上,总的来说同土地使用权出让一样,要根据不同类型的利用目的等因素区别对待。其次,在土地使用权出让的具体方式方面:(1)在土地使用权出让方式中,由于协议方式受行政干预太多,没有竞争机制,易生腐败,故有建议应当予以摒弃。在取水权出让方式上也可以不采用,因为协议方式适用范围可能主要是诸如公益性事业的单位、项目,但是取水权以行政许可的方式便可以解决这部分用水,所以协议方式可以不参考适用于取水权的出让。(2)对于招标、拍卖、挂牌方式而言,首先仍然要坚持按照不同的取水目的、用水的条件采取不同的出让方式;其次,要完善取水权出让的信息公开制度,使得出让双方获得对称的信息,增强需用水主体间的竞争力,保障公平;再次,由于招拍挂都可能导致水价的攀升,而水资源为生产、生活之基本需要,在采取招拍挂的方式时应该采取一定的措施限制水价过高,防止社会的不安定因素的产生;另外,顺应时代的发展,有条件的建立和进行网上招拍挂,从而方便参加竞争的用水主体,降低相应成本。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  (二)取水权出让合同制度的构建

  既然要建立取水权初始配置公法、私法相结合的法律调整模式,而取水权初始配置的过程中也存在双方的权利和义务关系,那么可以引入合同制度这种私法调整方式,不仅为取水权初始配置提供了一种灵活的方式,避免了单纯行政手段的僵化,并且可以通过出让合同的形式将双方的权利和义务确认下来。这种合同是在国家对环境资源的总体上进行控制下,国家与私人之间达成的环境资源使用权的转移协议——“环境分配合同”。我国土地使用权出让合同也属于这类环境分配合同,因此借鉴土地使用权出让制度建立取水权出让制度,规范和调控取水权的初始配置,有利于公平、合理配置初始取水权并进而保护取水权人的利益,使得取水权初始分配有了鲜明的私法特征。

  首先,构建取水权出让合同制度,必须明确该类合同的性质。当前对于土地使用权出让合同的性质仍然存在行政合同和民事合同之争,而建立取水权出让合同制度也必然会存在这样的争议。我国水资源的所有权归国家,进行取水权初始配置的行政机关则是代表所有权人国家来行使权利,但是由于国家同样也享有公权力,而公权力掩盖了私权利,使得其主管取水权分配的行为表现出来的是国家的行政行为。这既是我国当前政治社会结构的体现,也是计划经济体制在改革过程中遗留的产物。因此,使取水权主体的地位真正平等,要还原国家民事主体的地位,即水资源所有权人的地位,通过与用水人之间的平等协商,达成合意,签订一个民事性质的取水权出让合同。而确立民事性质的取水权出让合同,使得双方可以在平等的地位上进行自主协商,用水人可以尽可能争取自身合法利益,防止对方滥用公权,保护处于弱势地位的用水人。

  其次,取水权出让合同的主体是确定的,一方是作为出让人的国家,另一方是受让人单位或者个人,双方在协商一致后签订出让合同。“民事法律关系的客体,指的是民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务共同指向的对象,也就是民事权利的客体。”那么取水权出让合同的客体,也就是取水权的客体,就可以界定为水资源。根据权利客体的一般理论,客体要具有特定性,但是作为取水权(出让合同)客体的水资源呈现着不特定性。这是由取水权的支配形式与被支配的水的特殊性决定的,“取水权通过减少其客体的量而达到目的,取水权人及时地得到一定量的水就是实现着支配,至于此定量之水是否独立存于特定容器、同水资源所有权的客体相分离,都没有关系。”

  最后,关于取水权出让合同的订立、生效、履行、解释、合同责任和争议的解决,可以适用合同法的一般规则和方法,但也要根据取水权出让合同的特殊性对其进行特别的规制。在合同中约定了一般性条款以外,还需要约定有关贯彻环境保护、环境资源合理开发利用等理念的特别条款,比如约定在违反合同后除应承担一般的合同责任外,引入环境损害预防责任、生态功能恢复责任和环境行政责任。通过这些特殊的约定敦促合同主体履行其相应的义务,进而实现取水权出让合同的环境效益。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

  五、结语

  人类、社会和经济的进步和发展,始终离不开水资源的开发利用,尤其是在水资源短缺、污染等问题不断产生的当下,如何合理配置水资源,达到水资源的优化配置具有十分重要的意义。因此,在建构调整取水权初始配置法律制度的过程中,改变单一行政许可方式,增加适用于一些特殊类型取水权的取水权出让制度。这不仅有利于实现水资源的经济价值,提高水资源利用率,提升节水意识,而且也有助于完善我国取水权初始配置的法律调整模式。经济法学论文-取水权初始配置法律调整模式探讨

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