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民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读
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  导读:民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读一文提出:现代担保法除遵循传统的安全和效率理念之外,还应当与时俱进,引入利益平衡和开放理念:作为担保制度产生根源的安全理念是担保法的根本理念和核心理念;效率理念是担保制度有效运行并在融资中充分发挥作用的关键因素;利益平衡理念是法律的公平原则和法律社会化对担保制度提出的要求;开放理念是担保法现代化和国际化的时代要求。这四大理念都具有深刻的法学和经济学基础,是当今国际担保制度改革的指引性理念,也是进一步完善我国当前的担保制度所必须遵循的理念。
民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  关键词:法的理念; 安全; 效率; 利益平衡; 开放

  中图分类号:DF419.9 文献标识码:A

  引言

  由于古时候的西方法学家大多是哲学家的“兼职”活动,因此,法学研究自然而然地受到哲学思维的影响,“法的理念”一词即由哲学上的“理念”一词脱胎而来,并成为相对独立的法学范畴被研究和使用。法的理念是涵盖本体论、认识论和价值论三个层次的内涵的有机整体,不能分隔在单独的意义上使用,其本质是指法存在的根本原因和实际意义,是人类对于法存在的理性认识,是指导立法、执法和司法等法律工作和社会成员守法的最高行为准则。

  对于法的理念的作用和地位,康德在《纯粹理性批判》一书中认为,法的理念是宪法和一切法律都必须遵循、反映和体现的根本的、共同的理念。不管人们有没有意识到法的理念到底是什么,或是对法的理念的认识有何差异,它都贯穿于并指导着人类社会从蒙昧到文明的发展历程,使法律的精神得以传承。具体而言:

  1、法的理念充分体现了人文关怀的精神,创造了一种人们之间公平的、和谐共处的环境。在法的理念的指导下设立的实体法律规则既保护人们的合法利益,也限制人们不能为了满足自己的利益而损害他人或集体的利益,从而创造一种和谐地、文明地获得财富的环境,避免了分配有限的资源时出现的不文明的争夺行为,让每一个个体都从社会大局出发,合理地致富、合理地竞争,让社会从混乱无序迈向井然有序、从低级文明发展到高级文明。

  2、法的理念充分体现了程序公正的规则,为人们提供了诉讼、仲裁、调解、和解等可靠的多元化纠纷解决模式,为人们用新的理念和方式解决相互之间的纠纷提供了前所未有的解决方案。

  由于法的理念是涵盖本体论、认识论和价值论三个层次的内涵的有机整体,因此,现代担保法的理念,也是这三个层次的内涵的有机整体,是指市场经济条件下的现代担保法存在的根本原因和实际意义,是人类对于现代担保法存在的理性认识,是指导现代担保立法、执法和司法等法律工作和市场经济主体运用担保法的最高行为准则。缺乏一定的理念的担保法,必定是没有灵魂的担保法。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  一、安全理念

  维护债权的安全性是交易当事人之间采取担保的直接原因和首要原因,是现代担保法的根本理念和核心理念。

  (一)安全理念的现实必要性

  由于现代经济是一种不完全竞争的市场经济,市场信息的不对称性以及买卖双方在交付货物和货款时在时间以及空间上的割裂变为一种普遍现象,蕴含了巨大的商业风险。因此,买卖双方会通过收集信息、选择较小风险的投资方案和风险转嫁等途径来分担、规避风险。[]在民商法领域,担保制度即为分担这种风险的有效工具,是保障债的履行最重要的法律机制之一,也是信贷这台市场经济的“发动机”正常运转的“润滑剂”。

  经济学的风险理论也为此提供了有力说明:根据风险理论,竞争风险在市场中广泛存在,从法律和法学的角度来看,这种竞争风险会破坏交易安全,进而破坏市场经济的信用基础。为了保障债权的安全,当事人通常会选择担保之债。由此可见,风险理论通过经济学中的风险理论与法律上的安全理念的有机结合,在一定程度上诠释了担保的创设渊源。[]

  对于担保法的安全理念的现实必要性,除了从市场风险的角度进行理解之外,还可从债权未获清偿的普通债权人(即无担保债权人)的角度加以考察。根据债的一般原理,普通债权具有两个特性:其一,普通债权人没有追及权,其在债务人的全体财产上享有一个普通担保权,即债权人以其全部财产作为责任财产去清偿自己的债务。但由于没有追及权,在债权人把财产转让出去之后,普通债权人原则上无法对已转让的财产主张权利。其二,普通债权人之间是平等的,在获得清偿的顺序上没有先后之分,这就是平等规则(亦称共同参与分配的规则),债权人之间不论债权产生的先后顺序,均按照债权比例获得清偿。

  由此可见,普通债权人无法得到法律的特别保护,以对抗债务人到期丧失清偿能力的风险:当债务人在债务到期时资不抵债的话,债权人就无法得到清偿。具体而言,普通债权人不能对抗债务人资产减少的风险,因为他对债务人处分的财产没有追及权;也不能对抗债务人的债务不断扩大的风险,因为他和其他普通债权人处于平等地位,没有优先受偿权。西方经济学上的担保协商理论即以该分析为其理论模型的假设条件,发展出了一套融资担保理论。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  (二)安全理念在担保法中的体现

  为了给债权的安全性提供充分、可靠的保障,各国的担保制度一般都以法定的方式确立了担保的不同类型,尤其是在物的担保(担保物权)方面,更是采用了相对严格的物权法定主义,对物的担保的类型和内容进行严格限制。各国担保法创设的债权担保方式主要有如下三种:

  第一种方式是在主债务人之外增加一个或多个债务人作为担保人,在主债务人不清偿到期债务或死亡的情形下,由担保人以其所有财产作为责任财产对债务进行清偿责任,这种担保方式被称作“人的担保”,最典型的人的担保就是保证。在保证担保中,债权人仍然是普通债权人,没有追及权和优先权,但是,债权人的债权可以对主债务人和其他保证人的所有责任财产进行主张,因此,其债权无法得到清偿的可能性和风险都得到了一定的限制。

  第二种方式是赋予债权人对债务人的某个或某些财产的优先权,以应对在担保设立之后债务人债务扩大所带来的风险;甚至赋予债权人对债务人的某个或某些财产的追及权,以应对担保设立之后债务人的资产减少的风险。换言之,在债务人的某个或某些之上设立担保物权。各国常见的担保物权主要有抵押、质押和留置。

  第三种保护方式是将债务人的某个或某些财产的所有权转移给债权人,或者债权人把本应转移给债务人的所有权保留下来。如果是通过所有权转移的方式设定的担保,债务人在清偿债务后可取回标的物的所有权,这就是所谓的让与担保或信托担保制度;如果是通过所有权保留的方式设定的担保,债务人在清偿债务后可获得标的物的所有权。这两种担保方式都以所有权为担保财产,因此可统称为“所有权担保”,其在性质上也属于担保物权。但我国法律并未明确承认让与担保,让与担保在我国没有担保物权的效力;而所有权保留,则被规定在合同法中,学界对于其性质也没有一致看法,有学者认为是一种担保,有学者认为是一种债的履行方式。

  在上述担保方式中,各国为担保物权制度配套了相应的公示制度,要求将可能涉及利害关系人利益的客观事实向公众进行公示,以保护交易相对人和第三人的利益。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  除此以外,本篇民法论文还指出:在法国、德国、意大利、瑞士等国的不动产担保制度中,公证制度也得到了普遍的推广和运用,公证人的介入对于查清权利的真实状况、避免纠纷具有重要的作用,担保权利本身的安全性和担保债权的安全性得到了极大的保障。而各国担保法普遍认可的担保物权的物上代位性,允许担保物权人可以就担保物因毁损、灭失或征收等获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿,也极大地增强了债权的安全性。

  二、效率理念

  (一)效率理念的内涵

  法的效率价值是指法律能使当事人或社会以较少的投入获得较大的产出。因此,法的效率价值可从两个方面来实现:其一,拓展法律制度的产出,使得产生的扩大高于成本的增加,甚至维持成本不变;其二,在产出不变的情况下,压缩法律制度的设定、运行和实现成本。

  作为一种保障债的履行的措施,担保的主要目的之一在于提高担保的效率性,促进担保的快捷、有效的运用和实现,促进交易的发展,保障债的履行。如果一项担保制度不具备效率性,当事人必然会降低对该制度的依赖,少用、甚至不用该制度,由此导致该担保制度被束之高阁,不利于交易的发展。

  根据担保法的安全理念,担保制度对于债权的保障机制应该会促使所有的债权人优先选择为自己的债权设定担保。然而现实并非如此,美国学者在对资本借贷市场上来自于不同企业的管理人员进行调研后发现,虽然债权担保在经济活动中有一定的地位,但在借贷市场上,也有许多大企业和中小企业选择无担保借贷,可见,担保之债在借贷关系中并未占据绝对统治地位,[]因为担保的效率问题是制约其运用的一个关键因素。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  (二)效率理念的法经济学分析

  除了为债权的履行和实现提供安全保障之外,现代担保法必须重视市场经济条件下的资源配置效率问题。

  从效率的角度看,担保权具有“外部性”,担保债权人(尤其是物权担保债权人)和普通债权人之间具有某种程度上的风险转嫁关系。[]为债权所设定的担保在使担保债权人的受偿几率和受偿份额扩大的同时,也将减少其他债权人的受偿几率和份额。假定一个债权债务合同和担保合同的总交易成本是150元,它为合同双方带来的总收益是100元,在这种情况下,由于总成本大于总收益,交易一般不会发生。不过,当双方当事人可通过担保机制从外部转移50元或以上的收益到双方之间时,在该机制的激励下,交易就很有可能发生。此时,合同双方之外的其他人将遭受50元或以上的损失。

  担保权的这种“外部性”可以通过市场价格机制加以配置、解决。例如:A对B有一笔债权,B拥有可设定担保权的资产为10个单位。假定对于债权人A而言,1单位担保权的边际效用为150元(即,每增加1单位的担保权给A带来的额外财富为150元);对债务人B而言,1单位担保权的边际效用为50元(即,为A每增加1单位的担保权,B将损失50元收益)。那么,从债权人角度而言,A将有足够的愿意通过利率优惠等形式付出不超过150元的成本从债务人B处获取1单位的担保权;从债务人角度而言,B将也愿意按照高于50元的价格向A提供担保权。此时,假定债权人A新获取的1单位担保权的边际效用下降为130元,债务人B的边际效用增加为60元。那么,债权人A和债务人B将仍有意愿按照介于60元和130元之间的价格就新的1单位担保权进行交易。如此,双方将进行若干单位的担保权交易,直到双方的边际效用相等为止。

  在上述情形下,如果债务人B增加了一个债权人C,债权人A和C之间加入了竞争关系。A和C都会以竞价的方式对方施加影响:如第1单位的担保权对A的边际效用为100元,对C的边际效用为80元,则A就能以高于80元的代价竞得该担保权。只要A、B、C三方的担保权的边际效用还有差异,就会随之发生第2单位、第3单位……第N个单位的担保权交易,直至A、B、C三方的担保权的边际效用相等。

  在经济实践中,担保交易一般不是独立进行,而是依附于融资交易而开展的,所以,担保权的价格不能简单地以其货币价格来衡量,必须综合融资合同和担保合同的各项条件来衡量。

  在融资利率问题上,根据Barro的理论,融资的担保水平决定融资风险的高低,融资风险的高低对于融资利率有直接决定作用,而风险的高低是决定借款人需要提供担保的水平的决定性因素。因此,以风险为纽带,担保和利率水平之间是相互影响的。[]Besanko和Thakor的研究则在此基础上得出更明确的结论:担保和融资利率之间呈负相关关系,所以,在银行提供借贷利率和担保要求呈负相关关系的融资合同供借款人选择时,担保能力高(风险低)的借款人倾向于选择担保要求高而利率水平低的融资合同,而担保能力低(风险高)的借款人的选择倾向则与此相反。[]原因在于,一方面,在提供担保的情况下,借款人由于担心借贷违约(即项目成功)成本增加而愿意尽更大的努力去最小化这一损失;另一方面,较高的借贷利率会减少借款人在项目成功时获取的盈余,这将促使借款人的努力水平下降。因此,在担保水平和利率高低的激励下,借款人通过对自身努力水平的调节而使得两者呈负相关关系。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  关于担保与融资规模的相互影响问题,Jackson和Kronman的研究模型强调担保与融资规模之间的正相关关系:一方面,融资领域也存在规模效应,在一定的幅度范围内,融资规模越大,单位信贷资金的监督和管理成本越低,担保工具的使用将增加债权人的预期收益,所以,在其他要素不变的前提下,债权人在具备担保的情况下倾向于选择规模较大的融资;另一方面,借款人的负债率因融资规模的扩大使提高,破产的可能性进一步加强,所以,融资规模越大,对担保的需求越强烈。[]Leeth和Scott于1989年对美国1000家小企业的贷款的实证研究则进一步证实了融资规模和担保的正相关关系。[]然而,Boot、Thakor和Udell将道德风险和借款人的自身努力纳入模型分析后,以1977年至1988年美国银行对大企业贷款的数据进行的实证研究得出了相反的结论:在其他要素不变的情况下,较大的融资规模将使借款人自身努力的边际收益扩大,从而降低其怠于努力的道德风险,贷款人对融资担保的要求会随之降低。[]因此,对于大公司而言,在规模效应的预期之下,融资规模和担保要求呈负相关关系;对于中小企业而言,由于缺乏规模效应,融资规模和担保要求呈正相关关系。

  上述经济分析说明,融资规模、借款利率和担保权的效率有密切关系:担保能力对于中小企业融资具有举足轻重的作用,增强其担保能力就可以增强其总体融资能力,降低借款利率和成本,扩大经济产出,提高经济效率。影响中小企业的担保能力的因素主要有担保的交易成本(设定担保权和实现担保权所需的时间成本和金钱成本等)和可供担保的资产范围等。

  因此,担保制度虽然无法实现理想环境和条件下资源配置的帕累托改进和帕累托最优,[]但可以通过不断的改革来追求更贴近现实社会的卡尔多-希克斯改进:如果一种变革使受益者的收益足以补偿受损者的损失,那么整体的效益就改进了。因此,与倾向于个人主义财富观的帕累托标准相比,卡尔多-希克斯准则更符合社会化的财富准则。担保制度的改革和演进,也应该以卡尔多-希克斯改进为准则,追求社会总体效益的最大化。

  (三)效率理念在现代担保法中的具体体现

  效率理念在现代担保法中有诸多体现:

  第一,类型化的担保制度节省了当事人之间协商的成本和金钱成本。尤其是在担保物权中实行的物权法定主义原则,明确地界定了各种担保物权的类型及其内容,这一原则本身即可排除当事人之间的私人协商的时间成本和金钱成本,减少了担保交易的总交易成本,提高了担保权的利用效率。

  第二,短期的担保期间有利于担保权的及时实现,也有利于担保资产的高效利用。比如,根据《担保法》第25条规定和第26条规定,不论是一般责任保证,还是连带责任保证,保证期间均为主债务履行期届满之日起六个月。《担保法》解释规定的意定担保物权的担保期间为主债权诉讼时效期间加二年,而新颁布的《物权法》对该规则做了重大改变:在抵押权领域,根据第二百零二条的规定,抵押期间为主债权的诉讼时效;在质押领域,根据第二百二十条的规定,质押期间则变得较为灵活,出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权,质权人不行使的,出质人可以请求法院拍卖、变卖质押财产。《担保法》对保证期间的规定和《物权法》对担保物权的担保期间的缩短,旨在推动担保交易纠纷的迅速解决,以适当牺牲意思自治和债权人的时效利益为代价换取担保交易的更高效率,体现了现代担保法的效率理念。

  第三,对于商业交往中公司与银行、商品生产商和销售商之间经常形成的连续不断的长期合作关系而言,在传统的抵押制度下,如要使单项交易均获得抵押担保,则当事人在每次交易发生时均需办理抵押财产评估和登记手续以分别设定抵押,交易程序较繁冗,交易的时间成本和金钱成本也相对较高,不符合现代担保交易的效率价值追求。[]对此,最高额抵押制度的设立大大简化了担保交易的设立程序,为当事人节省了巨大的时间成本和金钱成本。最高额质押和最高额保证制度的设立法理也殊途同归,共同体现了现代担保法对效率理念的追求和彰显。

  第四,浮动抵押的设立也鲜明地体现了现代担保法的效率理念。首先,在抵押财产特定化之前,浮动抵押的抵押人对抵押财产拥有自由处分权,因此,其可在充分发挥抵押财产的信用价值的同时,对抵押财产本身进行利用并取得收益,符合了物尽其用的效率理念;其次,就抵押财产的范围来看,浮动抵押财产的标的不仅包括抵押人现有的财产,还包括抵押人未来取得的财产,扩展了抵押财产的范围,有利于增强抵押人的担保能力,促进融资;最后,在浮动抵押期间,抵押物的占有和保管于抵押期间并未发生转移,债权人可以节省对抵押财产的监督、保管和维护费用,降低了担保交易的成本。

  第五,德国和日本判例对让与担保制度的认可、法国可再负担抵押制度的确立、各国对多重抵押制度的普遍认可,或扩大了担保财产的范围,或简化了担保交易的设立程序和成本,或允许对物的最大化利用,均体现了现代担保法对效率理念的追求。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  三、利益平衡价值

  (一)利益平衡理念概述

  法律层面的利益平衡实际上是法律的公平正义价值的具体表现,是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。”[]

  就担保法而言,其需要解决的利益平衡问题主要包括两个方面:一方面是安全性和效率性之间的平衡;另一方面是各方当事人之间的利益平衡。

  (二)利益平衡理念在担保法中的表现

  担保法对利益平衡理念的追求有诸多的体现,本文仅以如下三个典型的担保制度为例进行分析:

  第一,对多重抵押制度的认可充分体现了现代担保法的利益平衡理念。我国《担保法》(第三十五条)不允许抵押人将抵押财产进行多重抵押,而只允许就抵押财产的余额的进行再次抵押。该规则不但漠视了担保物权的价值性特征,即担保财产的价格会随市场行情而不断波动,抵押财产的价格不存在一个确定的所谓“余额”;而且漠视了债权人实现担保物权具有或然性,即抵押人以抵押财产为债权设定担保的行为,并不必然意味着债务人到期必然不履行债务或债权人必须行使抵押权才可实现自身的债权。因此,所谓的“余额抵押”违背了担保物权的特征和市场规律,不值得维护。2007年颁布的《物权法》放弃了所谓的“余额抵押”的规定,第一百九十九条的规定实质上是允许当事人根据意思自治在同一财产上设定多重抵押。允许设立多重抵押的规则不仅为企业融资担保提供了更多的选择和可能性,而且也能使抵押财产的价值得到更加充分的利用,符合帕累托改进的标准,即,该规则能在不使任何人的状况变坏的情形下使某人获得更大的利益。具体而言:只要设立在先的抵押权完成了法定的公示手续,其抵押权就具备了对抗后续抵押权人和第三人的效力,抵押人在该抵押财产上设立第二个、第三个甚至第N个抵押权,对于最先设立的抵押权的权利人而言没有任何不利影响;对于第二个、第三个直至第N个抵押权的权利人而言,由于顺位在先抵押权的存在,其享有的抵押权虽然只有实现的“可能性”,但在债务人不能提供其他财产担保的情况下,这个只有实现“可能性”抵押权也不会使其面临的状况变得比没有这个抵押权的时候更坏;但对于抵押人而言,却可以充分利用该抵押财产,获得更多的融资,有利于扩大经济产出,获得更高的经济效率。因此,允许多重抵押的规则在维护传统的担保权的安全性的同时,又积极地追求担保的效率性,体现了担保法对安全理念和效率理念的平衡;既维护了债权人的利益,又赋予抵押人充分的权益,体现了担保法对债权人和抵押人利益的平衡。这一规则在房屋和建设用地使用权抵押的情况下亦有明确的体现:我国坚持“房地一体主义”的原则,即权利人将建设用地使用权抵押的,及于其上的建筑物;以建筑物抵押的,及于该建筑物占用范围内的建设用地使用权。换言之,表面上看,抵押人可以将建设用地使用权和位于其上的房屋分别抵押,但根据“房地一体主义”的原则,抵押人其实是在该建设用地使用权和位于其上的房屋上设定的多重抵押。

  第二,法定优先权制度的创设是担保法的利益平衡理念的结果。工资优先权制度的创设正是利益平衡的结果。“工资具有绝对神圣性,必须特予保护,始足实现社会正义……。”[]但由于缺乏公示性,工资优先权的隐蔽存在对市场的交易安全确实构成了一定的威胁,具有一定的外部性,但该外部性可通过对工资优先权设定最高额的方式来加以限制。从交易市场的整体来看,经过限制之后的工资收入在整个市场交易中所占的比例并不大;而对劳动者来说,工资收入一般是其最主要的、甚至通常是唯一的收入来源,对劳动者及其整个家庭的生存是至关重要。[]有些国家(如法国、日本等)在经过利益衡量之后,在破产债权的保护和劳动者的保护有一定冲突的情况下,“两权相害取其轻”,立法承认了工资优先权制度。[]其他法定优先权一般也都是利益衡量的产物,如国库优先权、社会保险费用优先权和诉讼费用优先权等都是在平衡国家利益、社会公共利益和债权人利益的情形下设立的。

  第三,在担保法领域,法国的可再负担型抵押制度是为利益平衡而生的一种典型的制度安排,既在安全理念与效率理念寻找到了恰当的平衡点,也平衡了抵押权人(债权人)和抵押人的利益。就可再负担型抵押制度的运行机制来看,其允许设立担保未来的债权的抵押(必须在设定合同中规定确定担保债权的条件及其数额上限),因此,该制度兼容中国等国家的法律所规定的最高额抵押制度,有利于维持交易伙伴之间持久稳定的信任关系,既维持了传统一般抵押权制度的安全性,又通过简化评估程序等措施降低了交易成本,提高了交易的效率,因此,该制度在安全与效率中找到了恰当的平衡点。在抵押权人(债权人)和抵押人的利益平衡角度方面,传统抵押权制度普遍赋予债权人优先受偿权、追及权和抵押权保全权等权利,偏重于保护抵押权人(债权人)的利益,相对忽视抵押人的利益。而可再负担型抵押制度简化了担保物的评估等需要由抵押人承担的金钱成本和时间成本,因而对抵押人相当有利。从一定角度来看,作为可再负担型抵押制度优越性的可再负担性其实是对于抵押人而言的,该类型抵押的真正的、主要的受益人是抵押人,而不是抵押权人。所以,可再负担型抵押制度兼顾了抵押权人利益和抵押人的利益的平衡。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  四、开放理念

  现代担保法的开放理念是国际金融市场的剧烈竞争和担保法律制度国际一体化运动对各国担保法提出的时代要求。

  (一)开放理念——基于国际融资竞争力的经济学分析

  Kivotaki和Moore于1997年率先提出担保的放大机制理论并进行了论证:在未获担保的情况下,普通债权人缺乏强制借款人清偿的法律手段,这也正是债权人谋求担保的根本意义所在。对于拥有不动产和机械设备等价值相对较高的固定资产的债务人而言,这些资产既是其生产经营的必要要素,也是其获得融资的有效担保物。那么,该类担保物的价格直接决定着债务人的担保能力,并进一步决定其融资能力;反之,债务人遭受的融资能力的限制又反作用于担保物的价格。担保物的价格和融资能力之间不断地相互作用,使经济波动的影响持续地得到放大和传播,进而影响宏观经济的运行。当宏观经济下滑时,担保物的估值预期一般会下降,而债权人(即担保物的潜在购买者)流动性相对不足的问题会驱使担保资产的实际交易价格进一步下降,那么,债务人由于当期融资能力和偿债能力的削弱而选择缩减下一期投资规模,下一期的经济产出和经济状况也由此进一步恶化,形成恶性循环。简言之,债务人局部的、细微的经济波动也有可能通过担保的放大机制而使得其资产价格和经济产出陷入持续的恶性循环,进而影响宏观经济。

  Caballero和Krishnamurthy[]经过研究认为,分析一国担保制度对各国国内金融市场的影响,不能脱离全球经济一体化的大背景,提出Kivotaki和Moore的放大机制理论必须结合国内和国际金融市场进行动态分析的理论,对国际和国内担保与各自对应的国际和国内金融市场之间的互动关系进行了较为系统的研究,引起了金融学界和法学界的强烈关注。根据该理论,一国企业从国内金融市场获得资金的能力取决于其国内担保市场的规模;而一国企业在国际金融市场获取资金的竞争力取决于该国家的国际担保市场规模。一方面,如果一国企业的总体国际担保能力不足,国际融资能力将受到限制,获得的国际信贷数量将受到限制,对国内信贷的需求上升,诱使该国的国内融资利率上涨、生产经营成本上升,实体经济下滑。当实体经济下滑时,放大机制理论所描述的恶性循环就会出现,债务人的经济状况陷入恶性循环,诱发该国企业的总体国际担保能力进一步下降,再度削弱该国企业从国际市场获得资金的竞争力,陷入进一步恶性循环的怪圈。在这种情况下,该国企业将将由于国际和国内市场上遭受的担保限制而在互动机制的作用下陷入恶性循环,融资资源的配置能力不断恶化。另一方面,如果一国国内金融市场不发达,该国国内融资供给不足,在这种情况下,该国企业在经济正常时期为了获取足够的国际融资将低估其国际担保价值。一旦经济发生滑坡时,担保资产价格下降,引发放大机制和互动机制的恶性循环作用,使经济陷入进一步恶化的深渊。

  以东南亚为例,发展中国家普遍运用国家干预的手段来保持较高的经济增长速度,房地产价格也处于相对的高位[]。当经济的高速增长面临威胁时,为了继续保持增长速度,这些国家的宏观经济转向鼓励企业和金融机构举借海外债务,这从上升的外债和外汇储备比例可以得出判断。[]然而,由于经济增长乏力,房地产泡沫引起的呆账和坏账逐渐影响投资者的担心,市场上的悲观情绪滋长,对资产价值的预期下降,到20世纪90年代中期,部分国家的国际担保能力大幅下降,并逐渐丧失偿还外债的能力,在担保的互动机制和国际国内金融市场的互动作用下,国际资本纷纷撤离,导致这些国家的国内经济产出进一步下滑,资产价格进一步下跌,如此恶性循环,最终导致了东南亚金融危机的爆发。

  综上所述,在竞争性的国际金融市场中,一国的担保能力是制约该国获得国际融资的重要因素。从国际金融市场获得的融资虽有利于促进国内经济的增长,但在担保的放大机制和互动机制的影响下,一国国内经济对国际金融市场变得更加敏感和脆弱,后者的轻微波动即有可能导致该国国内经济的大幅波动。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  (二)开放理念——基于国际担保立法一体化的法律实证分析

  一方面,随着国际贸易的纵深发展,国际性担保交易日趋频繁,且类型日趋多元化。除传统担保法所规范的抵押、质押和留置等担保类外,还创设了独立担保、信用证和国际保理等实用担保工具,并有相应的国际条约对特定领域内的担保工具进行专门规范:如《开普敦公约》和《官方出口信贷协议》等国际条约对民用航空领域的融资担保工具进行了系统的梳理和规范;国际商会颁布的《跟单信用证统一惯例》对国际信用证的开立和运行机制进行了全面的规范;国际统一私法协会制定的《国际保付代理公约》对国际保理做出了全面的规范等。

  另一方面,国际担保示范立法增多,区域一体化趋势日趋明显。如1994年欧洲复兴开发银行在充分吸收美国法有关动产担保交易制度的先进理念后公布的《动产担保交易示范法》对匈牙利、斯洛伐克、阿塞拜疆等国的担保立法或改革产生了重要的示范作用。1997年非洲商法统一组织颁行的《统一担保法》,对贝宁、喀麦隆、乍得、科特迪瓦等国担保交易制度的构建和完善具有重要的引领作用。2000年,亚洲开发银行对亚洲金融风暴之后的中国、印度、泰国和印度尼西亚等国的动产担保制度进行了系统的考察和研究,并公布了《亚洲担保交易法改革:释放担保物的潜能》,引导亚洲国家对各自的动产担保交易进行改革和完善。2007年,联合国国际贸易委员会通过了《动产担保交易立法指南》,并于2010年通过《知识产权担保权补充编》,以期引领、协调现代担保法和国际知识产权担保制度的发展趋势,对当代各国担保法的改革具有重要的指引作用。

  由于国际组织制定的担保示范立法的影响日趋广泛、跨国担保日趋频繁,各国的担保立法“更是几乎完全走到了一起,所规定的担保形态近乎完全同,并都以特别法规定了各种各样的非传统的担保形态,如让与担保、企业担保、假登记担保和所有权保留等。”[]

  因此,现代各国的担保立法理应充分体现开放的理念,充分吸收外国,尤其是部分国际组织的示范立法的先进经验,以期增强国内担保制度的国际竞争力,有效地提高国家在国际融资中的吸引力,缓解因担保的放大机制和国际国内担保的互动机制对国内经济的不良影响,趋利避害。民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

  五、总结

  本篇民法论文最后指出:安全理念是担保制度产生的根源,也是担保法的根本理念和核心理念;效率理念是担保制度有效运行的保障,是决定担保在融资实践中的运用程度的关键因素;利益平衡理念是法律的公平原则和法律社会化对担保制度提出的要求;开放理念是担保法现代化和国际化的时代要求。从担保法的历史发展来看,经历着古代的担保法和近现代担保法的发展,虽然两者之间的界限不是那么明显,但担保法的理念却呈现出一贯的趋势:由传统偏重于安全理念和效率理念向利益平衡理念和开放理念演进。因此,现代担保法必须立足于市场交易实践的需要,充分反映上述理念,才能有效发挥担保制度对融资和经济发展的促进作用。

  参考文献:

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  [4] 于海涌. 法国工资优先权制度研究——兼论我国工资保护制度的完善[J]. 中山大学学报, 2006 (1)。

  [5] 方芳. 破产程序中担保物权受限制之合理性探讨[J]. 吉首大学学报(社会科学版), 2011 (06).民法论文-论现代担保法的理念—法经济学视角的解读

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